该书被许崇德誉为破国内数十年法学研究之冰封，开日后宪法学繁茂之先河，是1982年宪法颁布后国内发行的第一部宪法学教材。

而为了证明判决是出自公心，法官必须回应各个对象，并论证判决的正当性。它与宪法文化理论一道，从不同角度揭示了社会运动作用于宪法变迁的内在规律，证立了社会运动的宪法地位，从而初步解决了实然之争：社会运动确实引起了宪法变迁。

这就为社会运动伸张公民对宪法的解释权提供了可能。比如，政治科学家基思•惠廷顿就观察到：行宪并不局限于法院的宪法解释（constitutionalinterpretation），而且包含着法院以外的宪法建构（constitutional construction）。他们认为，法律过程学派和原旨主义都对社会运动的宪法地位存有先入之见，以致在历史叙述中不够客观，贬低了社会运动在宪法变迁中的实际作用。冷战之际，美国学者为了应对国家政制的民主危机，提出多元主义理论，使社会运动服务于民主，开始接纳其对司法释宪的影响。[12] 法律形式主义的鸵鸟战术显然不能持久。

不过，他的对策并非让法官倾听社会运动，而是让法官将裁判范围缩到最小（minimalism），回避而非解决由理性的有限性、包括对意外的消极后果的无知所带来的成本。而法院不仅很少发挥守护公益的职能，而且在诸如洛克纳案[43]中公然站到特定利益群体（资本家）一边，蜕变为派系斗争的工具。[101]在履行责任下，行政主体对于任务履行承担全面的责任，行政不能放弃这一任务，但这一义务的履行仍旧可以通过纳用私人获得保障。

此外，尽管如上文所述，德国联邦中央曾通过修改《预算法》和《税法》来对各州和地区施加民营化压力，但这两部法律实施后造成的更多花费却证明，要求行政机关时时检验某项行政任务的履行是否存在更经济的私法方法反而是过度处理的方法。参阅Hartmut Bauer，Neue Tendenzen des Verwaltungsrechts im Zeitalter der Privatisierung，载李建良主编：《2011行政管制与行政争诉》，台湾中央研究院法律学研究所出版，李建良译，第93页。但这并不意味着民营化自此就再无界限。只是此时基本权利对国家的约束，不再仅表现为针对国家的防御性权利或是要求其提供给付的权利，而更多地体现为对国家履行保护义务（staatliche Schutzpflichtung）的要求。

国家要提供个人需要的社会安全，要为公民提供作为经济、社会和文化等条件的各种给付和设施，最后国家还必须对社会和经济进行全面的调整和干预。[64]但值得注意的是，地区法规范对于自愿自行政任务和义务自行政任务的界定，可能前后并不一致，这也导致民营化决定的法律允许性，在法律修订前后也会大相径庭。

这部法律的预期目标在于，以概要的方式，对各个公私合作领域进行法秩序的个别型塑、建构、分析及整编。为摆脱因应无力的困局，国家开始将公共任务部分地交由私人完成，行政任务民营化的大幕自此拉开。[10] 事实上，除为东德经济转轨的需要外，德国统一后因对东德进行的秩序整饬所导致的极速攀升的国家财政赤字，同样对政府在全德进行民营化施加压力。相反，民营化在实践中亦暴露出人们未曾预见的负面结果，这些负面结果包括私人对公共任务的不履行和不当履行（Nicht- oder Schlechterfuellung），包括国家对公共任务履行的影响力的缩减，对公共过失的掩饰，国家因进行民营化控制和监督所引发的不必要开支。

民营化对于经济重塑和政府再造的功效，使许多学者同样主张，民营化不仅应限于东部，西部同样应包含在内（Privatisierung auch im Western）。上述标准既非绝对赞成也非概观否定行政任务的民营化，而是将具体民营化决定中可能出现的目标冲突予以明示，供人们在作出民营化决定时充分考虑。但对于义务性任务而言，全部交由私人完成则被排除，因为地区自行政体在法律上并不能彻底摆脱其行政责任，但通过在任务履行过程中纳用私人助手的方式，将任务部分地交由私人完成，则是可能的。为具体确定民营化决定的具体内容，德国法学理同样提炼出如下考量标准：行政在民营化过程中的引导和控制可能（Steuerungs- und Kontrollmoeglichkeiten）。

现实的复杂不仅在于上述类型会交叠合体，同样还在于民营化的程度差异也错综变化。早在1970年以行政任务的私人履行为主题的国家法教授年会上，Bachof教授就曾提到，既往研究往往将这一概念作为理所当然的存在，很少涉及其基本构成：首先，何为行政任务？其次，何为私人？[35]概念和术语的含混，使既往讨论主要局限为对其优点和缺陷的政治判断，而远离法学的审慎反省和精细论证。

人们慢慢发现，由私人履行行政任务也并非必然比公部门更好、更有效率、更经济[89]，很多时候，民营化反而会造成国家的更多花费。而在这一过程中，探讨民营化的法律容许性（rechtliche Zulaessigkeit），通过诉诸既有的法秩序来寻求民营化的界限（Grenzen der Privatisierung），以及提炼出一般性规则，由此对繁冗芜杂的民营化现实予以调控（Rechtssteuerung），成为德国法在这一领域的主要努力方向，以及学理归整的核心内容构成。

（一）民营化浪潮的发端 东德并入西德后，开始对原有的国有企业进行大规模民营化改革，也开始对一些陈旧的民生基础设施，通过引进私人资金和技术进行更新，上述运动成为开启德国民营化进程的重要导引。[16]此外，规范公私伙伴关系的合作契约（Kooperationsvertraege），同样被纳入行政程序法修正草案。民营化最初被作为东德经济转轨的重要举措，之后西德也被纳入。四、行政任务民营化的趋势前瞻以及德国经验 如前文所述，行政任务民营化在德国历经从发端到急速跃升再到攀上顶峰的发展过程，但在迈入民营化时代后，民营化在德国却开始出现趋势变迁和发展放缓的迹象。[12]联邦中央原本认为在各州和地区存在民营化的最大空间，但民营化却并未如期获得广泛展开。但私人如作为行政助手，接受整体性委托履行持续性行政任务时，基于重要性理论，就需要法律更明确的授权依据。

事实上，无论是以国家中心主义为思考的国家优于私人的论调，还是在极端市场化主导下的私人优于国家的判定，都存在内在局限，都是对复杂现实予以简单处理的表现。事实上，1970年的国家法教授年会主题行政任务的私人履行（Die Erfuellung von Verwaltungsaufgaben durch Private）同样与此相关。

[52] （4）功能民营化（funktionale Privatisierung） 功能民营化意味着履行某项任务的权能和责任仍旧属于公法主体，而任务的具体实施（给付提供或是任务实施）则纳入了私法主体。在某些复杂领域，要颁布具有约束力的规范标准必须倚赖一定的专业知识，而这些知识又并非公共机关所掌握，相反只能依赖私人组织提供。

因为国家职能的极速扩张和人们对于国家依赖关系的渐趋强化，现代国家被塑造为被要求的国家（der geforderte Staat）[1]。持上述主张的典型代表是由一些持自由主义观点的经济学家和法学家于1982年所组成的顶级峰会组织（Kronberger Kreis），该组织主要从事秩序政策改革的研究与建言，其宗旨是降低人民对于国家照顾政策的依赖，由此来建立自由的国家秩序。

[57]但迄今法学界却普遍确定，《基本法》既未下达民营化的指令（Privatisierungsgebot），也未包含民营化的禁令（Privatisierungsverbot）[58]。[80]但如上文对基本权意涵要素的总结一样，国家的社会义务是否必须由国家亲自实现，还是能够通过私人，并无法从社会国原则中直接推导出来。这些保障责任表现为：国家应对私人主体履行行政任务进行持续的法律和专业监督，保障其在社会能够承受的范围内合秩序地、合品质地、高水准地履行。[94]但民营化决定并非只是在民营化或是国家化之间进行选择后即告完成，它还涉及到对民营化目标、对象、模式、范围、限度、作用效果等诸多因素的确定。

[53]功能民营化的本质在于行政任务的部分民营化。2.决定落实阶段的法律调控 决定落实阶段的任务在于确定民营化决定本身。

[25]更多对民营化的批评还来自德国地区层面。在上述任务转移的方式中，行政合同成为众多民营化个案中最常被使用的法律形式。

在税法领域，联邦中央同样对地区的垃圾处理和污水处理企业施与了纳税义务，这些企业自此也不复此前的高权企业（Hoheitsbetriebe），而是同样负有纳税义务的经营型企业。[91]所有这些都证明，在任何一项具体的民营化决定中都包含了纷繁复杂的目标冲突，都包含了对这些目标冲突，以及对公益和差异化的私益予以权衡确定的必要。

概念澄清和类型归纳可以说是法学介入民营化现实的首要步骤，也是德国相关学理研究的发端。正因如此，德国只有为数不多的法律规范中包含了附条件的民营化指令，绝大多数的法律大多都向行政主体开放民营化的裁量权，由行政机关在个案中进行手段和方式选择。这些原则不仅决定了具体民营化决定在宪法上的允许性，同样对民营化对象、模式、限度等问题的确定提供了导引。它不仅在全有或全无的解决方案之外，为民营化的实施提供了另一种模式，同样也是在从国家承担全部的履行责任到国家放弃所有责任之间，建构出一种有益的过渡机制。

属于国家绝对保留范围的首先包括行政、立法与司法等国家机构的自我组织事项。鉴于目前我国在这一领域研究的分散化，上述理论成果同样会启发我们对既有研究进行学理整合和体系归整，由此逐渐型塑出体系化的民营化学理。

因此，笼统地认为私人优于国家并不具有值得确信的基础。为保障上述任务的完成，德国新兴的行政合同法学理确认，公私合作合同至少应包含以下三方面的内容：首先，合同条款必须确保给付的品质和责任，换言之，合同条款必须包含品质、给付和责任三方面内容。

德国法因此为民营化配备以再国家化和再地方化的可能。地区联盟拥有在法律的任务范围内，根据法律标准而自行政的权利。